Repatriação: entre a cruz e a espada

Promulgada em janeiro de 2016, a Lei no 13.254, que instituiu o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), autoriza a regularização de recursos mantidos ilegalmente no exterior; daqueles já repatriados, mas não declarados; e até dos não mais existentes – desde que de origem lícita -, mediante pagamento de 30% sobre o montante total.

Com a adesão, o optante será beneficiado com anistia fiscal e penal, e

terão extinta a punibilidade dos crimes de sonegação, evasão de divisas e manutenção de conta não declarada no exterior, falsificação de documento público ou particular,

falsidade ideológica, uso de documento falso e lavagem de dinheiro.

Apesar das importantes vantagens mencionadas, a lei é objeto de muitas dúvidas. Havia a expectativa de que os pontos nebulosos fossem sanados pela regulamentação editada pela Receita Federal, o que não ocorreu.

Em breve, será virtualmente impossível evitar o policiamento do Fisco Global, graças à troca de informações entre os países

O principal problema diz respeito à base de cálculo que será adotada para fins de tributação.

Para os ativos, bens ou direitos existentes em 31 de dezembro de 2014, não há questionamento: o titular desses recursos será tributado e multado com base no saldo existente naquela data, conforme informado pela instituição financeira custodiante, ou, no caso de bens imóveis, sobre o valor de mercado apurado por entidade especializada.

Mas a lei também pode ser utilizada por aqueles que já tiveram bens ou valores não declarados no exterior, porém não mais os detinham em 31 de dezembro de 2014. O benefício, nesse caso, restringe-se à esfera penal, e aqueles que regularizarem sua situação se beneficiarão com a extinção da punibilidade dos crimes praticados no passado.

Nesse caso, igualmente, será devido imposto e multa. Para esses “ativos não mais existentes ou que não sejam de propriedade do declarante em 31 de dezembro de 2014”, a base de cálculo utilizada, nos termos da lei, será “o valor apontado por documento idôneo que retrate o bem ou a operação a ele referente”. Na regulamentação, a Receita Federal “esclareceu” que o valor utilizado deve ser aquele “presumido” em 31 de dezembro de 2014. A falta de técnica legislativa gera grande insegurança: de que forma deve ocorrer a sugerida “presunção” de valores não existentes?

Não bastasse a imprecisão, a tributação desses valores também pode acarretar outras distorções.

Imaginemos o caso do proprietário de imóvel não declarado no exterior, que transfere, em 2013, o bem para seu filho. O filho, ao regularizá-lo, seria tributado com base em seu valor de mercado. Já o genitor, para ser anistiado dos crimes praticados também deveria fazer a declaração e recolher o imposto e a multa. Pagar-se-ia, portanto, 60% do montante inicial declarado?

E o contribuinte que já teve montante expressivo no exterior, gastou boa parte, mas ainda possuía, em 31 de dezembro de 2014, algum valor em conta: estará ele sujeito às duas hipóteses previstas em lei, ou seja, deve recolher tributos com base no saldo em conta naquela data e também sobre os “ativos não mais existentes”, já expendidos?

Percebe-se, portanto, que a lei pode trazer evidente insegurança jurídica para os pretensos optantes.

Situação ainda pior enfrentará aquele que não aderir a esta rara possibilidade de solucionar os problemas decorrentes da manutenção de recursos não declarados no exterior.

Isso porque, em breve, será virtualmente impossível evitar o policiamento do Fisco Global, graças à evolução das políticas de cooperação internacional de combate à corrupção e sonegação fiscal e dos programas de troca de informações entre os países – dentre eles o “Foreign Account Tax Compliance Act” e o “Base Erosion and Profit Shifting”.

Mas é o “Automatic Exchange of Financial Account Information in Tax Matters” que trará maior impacto. Assinado pelo Brasil em 2011 e aqui batizado de Convenção Multilateral sobre Assistência Mútua Administrativa em Matéria Tributária, é o mais abrangente acordo internacional, permitindo o acesso automático de dados financeiros de pessoas físicas e jurídicas em mais de 90 países – dentre eles, os principais centros financeiros mundiais e conhecidos paraísos fiscais.

O texto da convenção foi aprovado pelo Congresso Nacional em abril deste ano, e para que entre em vigor basta o depósito do instrumento de ratificação junto à Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico e a promulgação do competente decreto presidencial.

Vale lembrar, ainda, que a convenção autoriza sua aplicação de forma retroativa, desde que haja concordância entre os países envolvidos. Poderá, assim, haver troca de informações de fatos geradores ocorridos no passado, ressalvados os prazos prescricionais e decadenciais. É evidente que o cerco está se fechando.

O contribuinte, em alguns casos, precisa escolher, portanto, entre duas situações a princípio inquietantes: aderir ao RERCT, correndo risco de ser excluído por prestar declarações incorretas quanto ao valor que se busca regularizar — decorrentes de imprecisões da própria lei -, o que o sujeitará às “penalidades cíveis, penais e administrativas cabíveis”; ou manter os recursos no exterior de forma irregular, que fatalmente serão descobertos em um futuro próximo.

Assim, é fundamental que os pretensos optantes tenham suas situações individuais analisadas, para que possam tomar a melhor decisão, diante do caso concreto. A possibilidade de regularização dos recursos e, consequentemente, os benefícios dela decorrentes, é uma oportunidade, talvez única, que não pode ser desprezada.

Fernando Castelo Branco e Fernanda de Almeida Carneiro são advogados criminais, sócios do escritório Castelo Branco Advogados Associados