Inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado

Artigo publicado no site do Instituto de Defesa do Direito de Defesa – IDDD em 2011

Autor: Gustavo Neves Forte

1. O recluso como sujeito de direitos

Atualmente, está clara a unanimidade de posições considerando o recluso como sujeito de direitos, rejeitadas as teorias clássicas de que certas relações estariam no domínio do não direito, sendo renunciados os mais elementares direitos do homem .

No nosso ordenamento jurídico, a Lei de Execução Penal agasalha esse entendimento (art. 3o) e o Código Penal prevê, em seu artigo 38, que “O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”. Nesse mesmo sentido, já decidiu a Comissão Europeia dos Direitos do Homem:

“mesmo que um requerente seja preso para a execução de uma sentença imposta a ele por crimes contra os mais elementares direitos do homem, essa circunstância não o denega a garantia dos direitos e liberdades definidos na Convenção Americana de Direitos Humanos” .

Mas, diante da crise atual do sistema prisional, como questionado por César Barros Leal , pergunta-se: “como falar de direitos humanos de uma massa anônima de assaltantes, homicidas, estupradores e traficantes de drogas?”. A resposta vem nas palavras de Oscar Vilhena :

“A gramática dos direitos humanos está fundada no pressuposto moral de que todas as pessoas merecem igual respeito umas das outras. Somente a partir do momento em que formos capazes de agir em relação ao outro da mesma forma que gostaríamos que agissem em relação a nós é que estaremos conjugando essa gramática corretamente. Os argumentos de que direitos humanos são direitos de bandido, de que atrapalham a atuação das polícias ou de que minam a soberania do Estado buscam destruir essa lógica. Aderir a qualquer desses argumentos significa assumir a proposição de que algumas pessoas têm mais valor, outras menos, e de que ao Estado e seus funcionários cabe fazer a escolha de quais deverão ser respeitadas e quais poderão ser submetidas à exclusão, à tortura, à violência e à discriminação”.

Com isso acreditamos não restar dúvida de que todos os direitos fundamentais reconhecidos às pessoas livres, com exceção àqueles incompatíveis com a situação do preso – tais como a liberdade de locomoção (CF, art. 5o, XV), exercício dos direitos políticos (CF, art. 15, III) –, não poderão ser subtraídos da pessoa reclusa.

2. Confronto entre o Regime Disciplinar Diferenciado e os direitos e garantias individuais

O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) foi instituído pela Lei no 10.792/03, que modificou a Lei de Execução Penal com o intuito de debelar a crise em que se encontrava o sistema penitenciário e custodiar presos de extrema periculosidade, garantindo, através de um regime mais rigoroso, a ordem e a segurança do estabelecimento penal e da sociedade.

Na prática, o RDD já vinha sendo aplicado desde 2001 em alguns presídios brasileiros, em especial no Estado de São Paulo, regulado pela Resolução 26/01 da SAP, e do Paraná (no chamado Regime de Adequação ao Tratamento Penal – RATP), regido pela Resolução 92/03 da Secretaria de Estado e Justiça, e, após, em âmbito nacional, pela MP 28/02. Tanto as resoluções paulista e paranaense quanto a medida provisória eram formalmente inconstitucionais , embora tenha havido decisões em contrário por parte de nossos Tribunais .

De acordo com a atual legislação, o RDD prevê, para os indivíduos nele inclusos, o isolamento celular por até 360 dias, prorrogáveis pelo mesmo período, com direito à saída por 2 horas diárias para banho de sol.

Sendo uma sanção, um castigo pela violação da disciplina penitenciária ou para garantir-se a ordem interna do estabelecimento prisional, sobre o RDD recaem as proibições legais às penas e tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes.

A expressão “tratamento desumano ou degradante” não é explicitamente definida em nosso ordenamento jurídico. Todavia, segundo o Conselho Nacional de Política Penitenciária, “as definições que empregam para a tortura permitem afirmar que, sendo esta um extremo, aqueles seriam uma versão mitigada daquela, dada a sua menor intensidade” .

Observando-se o conceito de tortura trazido pela Lei 9.455/97, verifica-se que ela pode ser definida como qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de castigá-la por ato que ela tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido.

Anteriormente à promulgação da Lei no 9.455/97, a definição de tortura era dada pela doutrina e jurisprudência:
“Tortura é a composição de ações empregadas por uma ou mais pessoas, com relação a outra, ou outras, que pelo modo violento e desgastante, quer no aspecto físico, quer psíquico, com o perdurar do tempo, acaba por derrotar toda a resistência natural inerente ao ser humano, tornando-o desorientado, depressivo e sujeito às mais variadas reações, dentre elas, aquela que mais interessa a quem tortura – o irremediável medo” .

Desse modo, entendemos que a vedação a penas cruéis, desumanas ou degradantes abarca toda pena inumana, que provoque sofrimentos intensos, humilhação, ou qualquer modo de sofrimento causador de padecimento físico ou psíquico.

No caso do RDD, a pessoa fica sujeita a sofrimentos agudos, físicos e mentais: estudos médicos comprovam que o isolamento prolongado aumenta significativamente o nível de agressividade humana , podendo levar, entre outras patologias como alucinações e distúrbios depressivos, a comportamentos autodestrutivos e até ao suicídio , o que, se não demonstra a ocorrência da própria tortura , certamente clarifica a crueldade e forma desumana e degradante da pena.

Esse entendimento foi consignado pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) ao analisar a legalidade do Projeto Lei que deu origem ao RDD:

“[o Regime Disciplinar Diferenciado] mostra-se cruel, desumano e, portanto, inaplicável no Brasil. Este tipo de regime, conforme diversos estudos relatam, promove a destruição emocional, física e psicológica do preso que, submetido ao isolamento prolongado, pode apresentar depressão, desespero, ansiedade, raiva, alucinações, claustrofobia, e a médio prazo, psicoses e distúrbios afetivos graves. O projeto, ao prever isolamento de trezentos e sessenta dias, certamente causará nas pessoas a ele submetidas a deterioração de suas faculdades mentais, podendo-se dizer que o RDD, não contribui para o objetivo da recuperação social do condenado e, na prática, importa a produção deliberada de alienados mentais” .

O tratamento degenerador da condição psicológica e física do recluso pode ocasionar distúrbios por vezes danosos inclusive à sociedade (como o aumento do nível de agressividade) e contraria, além da vedação constitucional de aplicação de penas cruéis, o respeito à integridade física e moral dos presos (art. 5o, XLIX), conforme já se manifestou a Comissão Europeia de Direitos Humanos, no caso Kröcher und Möller v. Switzerland:

“total isolamento sensorial somado a total isolamento social pode destruir a personalidade e constitui uma forma de tratamento que não pode ser justificada por necessidades de segurança ou qualquer outra razão” .

Ao sujeitar o detento à pena que o macule física ou moralmente, estar-se-á, ainda, contrariando um dos princípios fundamentais de nossa Constituição, que é o respeito à dignidade da pessoa humana. Nesse sentido temos a manifestação do Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro e de Paulo José Costa Jr.:

“o conceito e o processo de execução, de modo algum, podem arranhar a dignidade do homem, garantida contra qualquer ofensa física ou moral. Lei que contrariasse esse estado, indiscutivelmente seria inconstitucional” .

A esse propósito, Julio Fabbrini Mirabete esgota o assunto, afirmando que o artigo 40 da LEP preceitua que se imponha

“a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios. Estão assim protegidos os direitos humanos fundamentais do homem (vida, saúde, integridade corporal e dignidade humana), os mais importantes porque servem de suporte aos demais, que não existiriam sem aqueles. Em virtude dessa declaração, que tem caráter constitucional, pois que prevista no artigo 5o, XLIX, da Carta Magna, estão proibidos os maus-tratos e castigos que, por sua crueldade ou conteúdo desumano, degradante, vexatório e humilhante, atentam contra a dignidade da pessoa, sua vida, sua integridade física e moral”.

Além disso, algumas previsões para a inclusão do recluso no Regime Disciplinar Diferenciado também padecem de vício legal.

Ao dispor que o RDD poderá abrigar presos que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, há violação manifesta ao princípio constitucional da reserva legal (reafirmado pela Lei de Execução Penal especificamente para o caso de aplicação de sanção disciplinar), ao não determinar nenhuma conduta antijurídica típica ao agente, deixando à administração penitenciária poder arbitrário e calcado na subjetividade para decidir quem apresentaria alto risco. Há semelhança, inclusive, com o Direito Penal de Autor, hoje inadmissível, no qual a sanção decorre não de uma conduta típica, mas pela presumível ameaça que a pessoa representa :

“Ainda que não haja um critério unitário acerca do que é direito penal de autor, podemos dizer que, ao menos em sua manifestação extrema, é uma corrupção do direito penal em que não se proíbe o ato em si, mas o ato como manifestação de uma ‘forma de ser’ do autor, esta sim considerada verdadeiramente delitiva” .

Também se pode observar ofensa ao princípio da presunção de inocência, em uma das hipóteses de inclusão no Regime Disciplinar Diferenciado. É certo que, em muitos casos, não é possível aguardar uma sentença definitiva, sob o risco de ocorrerem prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação. Para isso existem as prisões cautelares, que “visam a garantia imediata da tutela de um bem jurídico para impedir as consequências do periculum in mora” . No caso do RDD também existe a previsão de sanção cautelar . O que não se pode permitir é que uma decisão definitiva de submissão a qualquer sanção seja fundamentada em meras suspeitas, mesmo que fundadas. Do mesmo modo inaceitável, diante do princípio da presunção de inocência, castigar alguém com amparo legal em apresentar risco para a ordem interna ou para a sociedade. Além disso, por tratar-se de imposição formalmente indicada como sanção disciplinar, torna-se indispensável a instauração de procedimento administrativo prévio, na forma do artigo 59 da LEP, como já decidiu o Pretório Excelso (HC 96.328/SP).

Ademais, a redação dada à aplicação do RDD prevê a possibilidade de inclusão nesse regime pelo período de até 360 dias, prorrogáveis pelo mesmo período, até o limite de 1/6 da pena cominada, sem estabelecer critérios para determinar o tempo de sanção. A ausência de critérios novamente confere o tacho de ilegalidade ao diploma, ao ofender o princípio da individualização das penas, deixando ao sabor do Juiz da execução decidir a duração do castigo, correndo-se o risco de ser sempre aplicado no máximo.

Por isso, mostra-se incompatível com o escopo das sanções disciplinares, que devem ser aplicadas para promover o restabelecimento da segurança e da boa organização da vida comunitária, pelo tempo estritamente necessário para tanto, conforme asseguram as Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil: A ordem e a disciplina deverão ser mantidas, sem se impor restrições além das necessárias para a segurança e a boa organização da vida em comum, e As medidas coercitivas serão aplicadas, exclusivamente, para o restabelecimento da normalidade e cessarão, de imediato, após atingida a sua finalidade.

Fere, ainda, o princípio da estrita legalidade da execução penal. Essa é a orientação adotada de forma expressa pela Lei de Execução Penal, cujo número 19 inserto na Exposição de Motivos expressa que O princípio da legalidade domina o corpo e o espírito do Projeto, de forma a impedir que o excesso ou o desvio da execução comprometam a dignidade e a humanidade do Direito Penal .

Além disso, ao analisarmos as normas do Código Penal, verificamos que As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime, e que, no caso de reclusão em regime fechado, O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno.

Ao decretar a isolamento celular do preso durante o período diurno e noturno, o RDD excede o regramento previsto para o regime fechado, criando nova modalidade de regime prisional, como sua própria denominação acusa, revelando-se tentativa de criar regime de cumprimento de pena mais severo que o previsto em nosso ordenamento, o regime fechadíssimo ao qual Alberto Silva Franco fez alusão ao comentar o modelo instituído pela Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo:

“Ora, a Resolução SAP-026/01 não interfere diretamente em regras de coexistência no interior da estrutura penitenciária; institui, em verdade, uma nova formatação do isolamento em cela, de modo a convertê-lo em mais uma etapa de cumprimento de pena privativa de liberdade: o regime fechadíssimo”.

Deve-se observar na execução da pena, além dos pressupostos jurídico-constitucionais – que de maneira decisiva contribuíram para fornecer à execução da pena um fundamento jurídico –, a finalidade da pena de reabilitação moral do condenado, assim como, a reinserção e readaptação social, previstas nos artigos 1o da Lei de Execução Penal, artigo 10, inciso 3, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e artigo 5o, inciso 6, da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Para isso, forçoso concluir que se deve evitar ao máximo afastar o condenado do convívio em comunidade e, ainda, procurar alternativas penais que favoreçam a formação e a consolidação dos valores rompidos pela prática delituosa .

Porém, o que se verifica na previsão legal do Regime Disciplinar Diferenciado, é um afastamento do indivíduo não só da sociedade como de qualquer relação humana, excetuadas apenas duas visitas semanais, rompendo, assim, qualquer vínculo de convivência do recluso em coletividade. Ao se aplicar qualquer sanção devemos sempre lembrar que o indivíduo estará, mais cedo ou mais tarde, de volta ao meio social, tornando-se imprescindível para o bem do Estado a sua reabilitação.

Impossível olvidar que a prisão no Brasil, em sua maioria, não possui na prática caráter ressocializador. Porém, de modo diverso do que no RDD – em que os abusos decorrem da própria lei –, nos presídios brasileiros a ilegalidade deriva da não observância do modo de execução previsto na Lei de Execução Penal: “O sistema penitenciário, no campo da experiência, não traduz com fidelidade a expressão normativa. A LEP programou o estilo de execução. Há descompasso entre o ‘dever-ser’ e o ‘ser’” .

Já no caso do RDD, o que provoca o aspecto dessocializador da pena é a obediência às normas estabelecidas pela Lei no 10.792/03, demonstrando sua inequívoca ilegalidade.

Em 2003, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária do Ministério da Justiça manifestou sua posição pela ilegalidade do RDD :

“a incompatibilidade da nova sistemática em diversos e centrais aspectos, como a falta de garantia para a sanidade do encarcerado e duração excessiva, implicando a violação à proibição do estabelecimento de penas, medidas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, prevista nos instrumentos citados. Ademais, a falta de tipificação clara das condutas e a ausência de correspondência entre a suposta falta disciplinar praticada e a punição decorrente, revelam que o RDD não possui natureza jurídica de sanção administrativa, sendo, antes, uma tentativa de segregar presos do restante da população carcerária, em condições não permitidas pela legislação”.

E mais, em estudo anterior sobre o tema , quando da sujeição do Projeto de Lei à sua apreciação, o CNPCP já havia recomendado “um diagnóstico mais acurado do problema, o que requer um debate mais aprofundado de questão tão delicada e que envolve a preservação de direitos fundamentais. Como a experiência brasileira recente demonstra, a aprovação de leis penais de afogadilho, como é o caso da ineficaz lei dos crimes hediondos, se pode servir para saciar a voracidade de parte dos meios de comunicação, não tem contribuído para solucionar a crise de segurança enfrentada no país. Quanto mais não fosse, se há alguma coisa de monstruoso na criminalidade contemporânea, a teratologia tem de ser procurada na própria estrutura social que a engendra”.

Dessa feita, mesmo já demonstrada sua ilegalidade, tanto como sanção administrativa como de regime de cumprimento de pena, cabe destacar que a aplicação de penas por demais severas não acarretam a diminuição da criminalidade, como já exposto por Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria, no clássico Dos Delitos e das Penas :

“Um dos maiores freios dos delitos não é a crueldade das penas, mas a sua infalibilidade e, em consequência, a vigilância dos magistrados e a severidade de um juiz inexorável, a qual, para ser uma virtude útil, deve vir acompanhada de uma legislação suave. A certeza de um castigo, mesmo moderado, causará sempre a impressão mais intensa que o temor de outro mais severo, aliado à esperança de impunidade; pois os males, mesmo os menores, se são inevitáveis, sempre espantam o espírito humano, enquanto a esperança, dom celestial que frequentemente tudo supre em nós, afasta a ideia de males piores, principalmente quando a impunidade, concedida amiúde pela venalidade e pela fraqueza, fortalece a esperança. A própria atrocidade da pena faz com que tentemos evitá-la com uma ousadia um tanto maior quanto maior é o mal em que incorremos e leva a cometer outros delitos mais para escapar à uma pena só”.

3. Conclusão

O Regime Disciplinar Diferenciado mostra-se ilegal, contrariando as garantias constitucionais da vedação de penas cruéis, da manutenção da integridade física e moral dos presos, da presunção de inocência, da reserva legal, da individualização da pena, agredindo frontalmente a dignidade da pessoa humana.

O RDD não possui feitio de sanção disciplinar, e sim de regime de cumprimento de pena, mais severo que o permitido por lei, de caráter cruel e desumano.

Por força da finalidade principal do cumprimento da pena – a reintegração social e harmônica do condenado –, é imprescindível que a execução da pena imposta ocorra em estabelecimentos carcerários que, da mesma maneira que propiciem a necessária cominação da sanção penal nos moldes da política criminal, preservem a integridade do condenado e lhe garantam tanto a habilitação pessoal para a futura reinserção no convívio na sociedade quanto a possibilidade de sua efetiva inclusão e readaptação social.

Não importa que alguns sejam extremamente céticos quanto ao caráter ressocializador do tratamento penal. Porém, como disse Aníbal Bruno, para possibilitar sua viabilidade, é imprescindível admitir esse processo como finalidade da pena.

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