A importância dos Programas de Compliance na nova Lei Anticorrupção

Artigo publicado no Anuário 2014 do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados

Autores: Fernando Castelo Branco e Fernanda de Almeida Carneiro

O conceito de corrupção atualmente difundido foi resumido pela organização não governamental Transparência Internacional como o abuso de poder com o intuito de obter vantagem pessoal.

Distante de ser uma deformação restrita à sociedade contemporânea, a corrupção – existente, em maior ou menor escala, em todos os países do mundo – parece ser tão antiga quanto à própria humanidade. Entretanto, passou a ser objeto de estudos mais aprofundados apenas a partir de meados do século XX, quando percebeu-se que, além de prejuízo financeiro, a corrupção também comprometia a legitimidade política e a credibilidade das instituições, gerando profundo desassossego social.

A partir da década de 1970 o tema ganhou especial destaque, quando, após investigação conduzida pela U.S. Securities and Exchange Commission (a Comissão de Valores Mobiliários dos Estados Unidos da América), mais de 400 empresas admitiram participação em casos de corrupção envolvendo pagamentos ilícitos a funcionários públicos, autoridades e partidos políticos estrangeiros.

Após a percepção de que a corrução encontrava-se amplamente disseminada, em 1977, o governo norte-americano promulgou a FCPA – Foreign Corruption Practice Act, lei pioneira no combate a ilícitos dessa natureza.

Nas décadas seguintes, a preocupação com o impacto negativo da corrupção alcançou níveis globais, e estudos sobre o tema passaram a ser realizados por organismos internacionais.

Esses esforços resultaram em quatro Convenções Internacionais sobre o tema: Convenção Interamericana contra a Corrupção, firmada em 1996; Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, e Convenção relativa à Luta contra a

Corrupção em que estejam implicados Funcionários das Comunidades Europeias ou dos Estados Membros da União Europeia, ambas em 1997; e finalmente, a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, em 2005.

Em decorrência dos compromissos assumidos, os países signatários passaram a inserir, em seus ordenamentos jurídicos, leis específicas que auxiliassem a dirimir a prática de atos de corrupção.

No Brasil, embora os crimes contra a administração pública – dentre os quais a corrupção ativa e passiva – já encontrassem tipificação em nosso Código Penal, empresas flagradas em atos de corrupção que demonstrassem desconhecimento das condutas criminosas perpetradas por seus funcionários, viam-se facilmente livres de qualquer penalidade.

Visando corrigir essa falha e alinhar a legislação brasileira aos termos dos compromissos internacionalmente firmados, em agosto de 2013 foi promulgada a Lei 12.846 que ampliou significativamente o combate à corrupção ao sujeitar também as empresas a rigorosas punições.

Ao responsabilizar objetivamente as empresas – independentemente de culpa ou dolo – a chamada Lei Anticorrupção trouxe sanções administrativas e cíveis capazes de atingir diretamente o patrimônio das pessoas jurídicas beneficiadas, de alguma forma, por atos ilícios contra a Administração

Pública praticados por qualquer um de seus funcionários. Não é mais necessário, portanto, que a alta cúpula da empresa tenha ciência dos malfeitos.

Assim, vantagens indevidas oferecidas para agentes públicos, fraudes à licitação, ou condutas objetivando dificultar a fiscalização por parte de órgãos públicos, passaram a sujeitar a empresa à aplicação de multas equivalentes a até 20% de seu faturamento bruto, além de outras penalidades, como perdimento de bens, suspensão de atividades, ou até mesmo sua dissolução compulsória.

Além de possibilitar a punição do único elo ainda ileso na cadeia de corrupção, a Lei trouxe o benefício adicional de tornar a própria empresa agente fiscalizador das condutas de seus funcionários, transformando-a em uma das principais ferramentas no combate à corrupção.

Justamente por isso, um de seus efeitos imediatos foi impulsionar significativamente o aprimoramento dos procedimentos de compliance das empresas, já que a Lei estabelece, em seu artigo 7º, inciso VIII, a atenuação da sanção para a empresa que comprovar “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta”.

Não podemos deixar de notar, entretanto, o alto grau de subjetividade do dispositivo atenuante de sanção. Quais seriam, por exemplo, esses “mecanismos e procedimentos”? Ou o que seria uma “aplicação efetiva”? A análise de tais requisitos ficaria, perigosamente, adstrita à discricionariedade do julgador.

A despeito do parágrafo único do referido artigo prever que “os parâmetros de avaliação de mecanismos e procedimentos previstos no inciso VIII do caput serão estabelecidos em regulamento do Poder Executivo federal”, passado quase um ano da promulgação da Lei Anticorrupção, a minuta de regulamentação ainda encontra-se em tramitação perante a Casa Civil.

O Ministro-Chefe da Controladoria-Geral da União, Jorge Hage, adiantou, entretanto, como sendo os principais pontos de avaliação, “a estrutura do
programa, a aferição de efetividade e as especificidades da empresa”.

Quanto à análise da estrutura do programa de compliance, devem ser verificados: o comprometimento e o apoio explícito do alto escalão da empresa; a identificação de pessoa ou grupo responsável pela aplicação do programa; e existência de padrões de conduta e códigos de ética claros e aplicáveis a todos; os treinamentos periódicos sobre o programa; a análise periódica de riscos; a existência e divulgação de canais de denúncia; as medidas disciplinares e ações corretivas em caso de violação do programa; a transparência quanto às doações para candidatos e partidos políticos; a análise de reputação de terceiros, dentre outros.

Sobre a efetividade do programa de integridade, devem ser avaliadas: a atuação do programa frente às irregularidades em tópicos como a comunicação, pronta e espontânea, do ato lesivo à administração pública; a demissão dos funcionários envolvidos na prática criminosa antes mesmo da notificação à autoridade pública; e a comprovação quanto a não participação, tolerância ou ciência de pessoal do alto escalão da empresa nos atos ilícitos.

Por fim, no tocante às especificidades da empresa, deve ser levado em conta seu tamanho, estrutura, e número de funcionários, já que empresas menores, evidentemente, não possuem a mesma condição de manter um programa completo de integridade.

Pelo nível de exigências e especificidades, percebe-se que a simples existência de manual de boas condutas – o que, até pouco tempo atrás, era o mais comum em termos de compliance – não é suficiente para autorizar a atenuação da pena prevista no artigo 7º, inciso VIII, da Lei Anticorrupção.

Ademais, tendo em vista a subjetividade dos requisitos – que serão analisados caso a caso –, é indispensável que as empresas sejam assessoradas na adequação de suas normas internas ao sistema legal vigente, o que abre um novo campo de atuação para os escritórios de Advocacia na área consultiva.

A Advocacia criminal, por exemplo, vem, cada vez mais, especializando-se nesse novo atendimento. Esses profissionais, além do evidente conhecimento jurídico, devem dominar as áreas de finanças, contabilidade e auditoria.

Importante ressaltar, ainda, que não basta estabelecer um programa eficaz sem acompanhar periodicamente sua funcionalidade. A empresa, como organismo dinâmico, está em constante evolução, justificando a ininterrupta vigília.

Diante da Lei Anticorrupção, que prevê a passagem da fiscalização do poder público para o âmbito da própria empresa, é justamente a criação de efetivos programas de compliance a medida mais eficaz na prevenção e investigação das condutas ali tipificadas.

Fernando Castelo Branco, Advogado criminal, Diretor do CESA – Centro de Estudos das Sociedades de Advogados e Coordenador do seu Comitê Penal e
Professor de Processo Penal da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

Fernanda de Almeida Carneiro, Advogada criminal, membro do Comitê Penal do CESA – Centro de Estudos das Sociedades de Advogados.